# Fall 5 – schwere Ast

Sachverhalt

> Durch einen heftigen Sturm wurde ein Baum so stark beschädigt, dass ein schwerer Ast auf den Gehweg zu fallen droht. Noch während die gerade eingetroffenen Beamten Maßnahmen zur Absperrung durchführen weisen sie einen Fußgänger an, aus dem Gefahrenbereich heraus und auf die gegenüberliegende Straßenseite zu gehen.
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> (Quelle: <https://timo-plewnia.gitbook.io/lernen/eingriffsrecht/faelle/fall-5\\_schwere-ast#sachverhalt>)

Lösungsvorschlag Timo Plewnia (korrigierte Fassung)

Hier die bereits korrigierte Fassung von Timo. Fehler und Ungenauigkeiten wurden durchgestrichen, neue Formulierungen sind hier in ***grün*** ergänzt. Weitergehende Erklärungen *(bspw. warum etwas falsch ist)* sind in ***gelb***.

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### I. Grundrechtseingriff / Ermächtigungsgrundlage

1. Die Beamten könnten in ~~das Recht auf Freiheit der Person nach Art. 2 II S. 2 GG~~ *die allgemeine Handlungsfreiheit (AHF) nach Art. 2 I GG* ~~und auf das Recht auf Freizügigkeit nach Art. 11 GG eingriffen~~ haben.\
   Durch die Anweisung, die Straßenseite zu wechseln, kann der Passant seinen Aufenthaltsort nicht mehr *vollständig* frei bestimmen: Er kann sich zwar überall sonst aufhalten, aber eben nicht mehr in dem Gefahrenbereich. Damit wird *in seine AHF* ~~in die Freiheit der Person~~ eingegriffen. ~~Da die Maßnahme aber kurzweilig ist, liegt kein Eingriff in das Recht auf Freizügigkeit vor.~~\
   Zusammenfassend greifen die Polizeibeamten in ~~das Recht auf Freiheit der Person nach Art. 2 II S. 2 GG~~ die **allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG** ein.

   *Bei einem Platzverweis lassen sich mehrere Grundrechtseingriffe verargumentieren. Die herrschende Meinung (h.M.) ist, dass durch eine Platzverweisung nach* [§34 I PolG NRW](https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_bes_detail?bes_id=5173\&aufgehoben=N\&det_id=644288\&anw_nr=2\&menu=0\&sg=1) *in die* ***Allgemeine Handlungsfreiheit*** *eingegriffen wird. Eine andere Auffassung (a.A.) ist, dass in die Freiheit der Person als Freiheitsbeschränkung eingegriffen wird. Dies ist zwar auch möglich, wenn dann aber nur i.V.m. Art. 104 – nicht wie hier geschrieben ohne. Daher:* → *Option 1:* ***Allgemeine Handlungsfreiheit*** *nach* [Art. 2 I GG](https://www.gesetze-im-internet.de/gg/art_2.html) → *Option 2:* ***Freiheitsbeschränkung*** *nach* [Art. 2 II 2 GG](https://www.gesetze-im-internet.de/gg/art_2.html) *i.V.m.* [Art. 104 I GG](https://www.gesetze-im-internet.de/gg/art_104.html)
2. Die Zielrichtung der Maßnahme ist präventiv. Eine Gefahr – nämlich die des Astes, der runterzufallen droht – soll abgewehrt werden (= Gefahrenabwehr).
3. Fraglich ist, auf welcher Ermächtigungsgrundlage die Maßnahme beruht. Infrage kommen dabei der Platzverweis nach §34 I PolG NRW oder alternativ die Generalklausel nach §8 PolG NRW.\
   In §34 I S. 1 PolG NRW heißt es, die Polizei kann zur Abwehr einer Gefahr eine Person vorübergehend von einem Ort verweisen.\
   Gefahr ist ein Zustand, der einen Schaden erwarten lässt. Davon ist hier auszugehen. Ein herunterfallender Ast könnte einen Schaden u.a. für die Rechtsgüter Leib, Leben und Gesundheit, aber auch für die Rechtsgüter Vermögen und Eigentum verursachen. Somit liegt eine Gefahr vor. Die Maßnahme richtet sich zur Abwehr dieser Gefahr. Daraus folgt die Ermächtigungsgrundlage nach §34 I S. 1 PolG NRW – dem Platzverweis.\
   Eine Anwendung der Generalklausel (§8 PolG NRW) findet somit nicht statt, da die Einschränkung „soweit nicht die §§ 9 bis 46 die Befugnisse der Polizei besonders regeln“ im Absatz 1 vorliegt: Die Befugnis ist im §34 geregelt.

   Zusammenfassend ergibt sich somit die **Befugnisnorm aus §34 I S. 1 PolG NRW**.

   *Genauen Satz ergänzen! Der Platzverweis hier ist zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit (s. folgende), Satz 2 wäre bei Behinderung von Feuerwehr oder Rettungsdienst – daher:* ***Immer möglichst genau benennen!***
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### II. Formelle Rechtmäßigkeit

#### 1. Zuständigkeiten

a. Sachliche Zuständigkeit\
Die sachliche Zuständigkeit der Polizei könnte sich aus §1 I S. 1 u. 3 PolG NRW i.V.m. §10, 11 POG NRW ergeben. Gemäß dieser Vorschrift ist die Polizei subsidiär für die Wahrnehmung der Aufgabe zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zuständig, wenn ein Eingreifen der originär zuständigen Ordnungsbehörden nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint.

Die „öffentliche Sicherheit“ umfasst dabei die Individualrechtsgüter u.a. von Gesundheit, Leib und Eigentum sowie die Kollektivrechtsgüter. Im vorliegenden Sachverhalt liegt eine Gefahr für die Individualrechtsgüter von Gesundheit, Leib, Leben und Eigentum vor. Bricht der Ast herunter, könnte er Passanten verletzen; das Eigentum (z. B. parkende Autos) könnte ebenfalls geschädigt werden. Dadurch liegt eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vor. Fraglich ist weiterhin, wer mit Polizei i. S. d. § 1 I PolG NRW gemeint ist. Hierbei handelt es sich gem. § 10, 11 (1) Nr. 1 POG NRW um die Kreispolizeibehörden und deren Amtswalter.

Die Beamten handeln hier als Amtswalter ihrer KPB und sind somit Polizei i. S. d. § 1 I PolG NRW.

Weiterhin ist zu klären, ob die Beamten im vorliegenden Fall aufgrund von Gefahr im Verzuge gem. § 1 I S. 3 PolG NRW für die an sich zuständige Behörde tätig werden. Gefahr im Verzug liegt vor, wenn ein Abwarten bis zum Eingreifen der an sich zuständigen Behörde die notwendigen Maßnahmen erschweren oder vereiteln würde und zur Verhinderung eines Schadens sofort eingegriffen werden muss. An sich zuständig wäre hier die Ordnungsbehörde (z. B. Grünflächenamt oder Feuerwehr). Diese kann jedoch nach dem Sachverhalt nicht rechtzeitig tätig werden, weil der Ast jederzeit herunterfallen könnte. Gefahr im Verzuge ist daher gegeben. Die Beamten werden hier für die Ordnungsbehörde im Rahmen der Eilfallzuständigkeit tätig.

Im Ergebnis sind die Polizeibeamten im vorliegenden Sachverhalt gemäß §1 I S. 1 u. 3 PolG NRW i.V.m. §10, 11 I Nr. 1 POG NRW subsidiär sachlich zur Gefahrenabwehr zuständig.

b. Örtliche Zuständigkeit\
Die örtliche Zuständigkeit der Polizei ergibt sich aus §7 I POG NRW: Die Polizeibehörden, in deren Bezirk das zu schützende Interesse verletzt oder gefährdet wird, sind örtlich zuständig. Die Polizeibeamten handeln im eigenen Bezirk; damit ist die örtliche Zuständigkeit gegeben.

#### 2. Rechtsnatur

*„entfällt“* (zum Zeitpunkt der Bearbeitung noch nicht im Unterricht behandelt)

Folglich besteht die formelle Rechtmäßigkeit der polizeilichen Maßnahme.
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### III. Materielle Rechtmäßigkeit

#### 1. Ermächtigungsgrundlage

Hierzu verweise ich auf die Prüfung in I.3. (s.o.)

a. Tatbestand\
Die Platzverweisung nach §34 I PolG NRW erfordert entweder eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit (Satz 1) oder den Einsatz von Feuerwehr oder Rettungsdienst, der behindert wird (Satz 2). Dass eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vorliegt, wurde bereits unter der sachlichen Zuständigkeit geprüft.

Eine konkrete Gefahr ist ein Zustand, bei dem mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zeit ein Schaden für ein Rechtsgut entstehen wird. Im vorliegenden Sachverhalt droht der schwere Ast jederzeit herunterzufallen. Die Wahrscheinlichkeit ist daher hinreichend und die Zeit ebenfalls absehbar. Ein Einsatz von Feuerwehr oder Rettungsdienst liegt derzeit nicht vor. Die Tatbestandsvoraussetzung der konkreten Gefahr nach §34 I S. 1 PolG NRW liegt somit vor.

b. Besondere Verfahrensvorschriften liegen nicht vor.

c. Besondere Anordnungs- oder Durchführungskompetenzen sind nicht nötig.

#### 2. Adressat

*„entfällt“* (zum Zeitpunkt der Bearbeitung noch nicht im Unterricht behandelt)

#### 3. Rechtsfolge

Die Maßnahme hat zur Folge, dass der Passant aus dem Gefahrenbereich verwiesen wurde (= Platzverweisung) und diesen auch nicht mehr betreten darf (= Betretungsverbot). Nach §34 I S.1 PolG NRW sind sowohl zeitliche als auch örtliche Beschränkungen vorgesehen.

* „vorübergehend“: zeitlich begrenzt bis zum Ende der drohenden Gefahr — hier erfüllt.
* „von einem Ort“: örtlich begrenzt auf den Gefahrenbereich, der abgesperrt ist — hier erfüllt.

Mit der Anweisung an den Passanten, die Straßenseite zu wechseln, setzen die Beamten eine Rechtsfolge, die mit der Ermächtigungsgrundlage übereinstimmt.
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### IV. Ergebnis

Die polizeiliche Maßnahme (Aufforderung an den Passanten, die Straßenseite zu wechseln / Platzverweis) war formell und materiell rechtmäßig.\
(Quelle: <https://timo-plewnia.gitbook.io/lernen/eingriffsrecht/faelle/fall-5\\_schwere-ast#losungsvorschlag-timo-plewnia>)
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Musterlösung

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### I. Grundrechtseingriff / Ermächtigungsgrundlage (Musterlösung)

Zu prüfen ist, ob die Aufforderung zum Wechsel der Straßenseite rechtmäßig war.

Fraglich ist, ob durch die polizeiliche Handlung ein Grundrechtseingriff vorliegt. Der Fußgänger F. wird aufgefordert, die Straßenseite zu wechseln. Hierdurch wird er in seinem Grundrecht auf Freiheit der Person gem. Art. 2 II S. 2 GG i.V.m. Art. 104 I GG eingeschränkt. (Alternativ: AHF → Art. 2 I GG)

Die Polizeibeamten handeln gefahrenabwehrend (präventiv). Nach dem Gesetzesvorbehalt bedarf es einer Ermächtigung, die sich aus §34 I S. 1 PolG NRW ergeben könnte.
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### II. Formelle Rechtmäßigkeit (Musterlösung)

Zunächst ist die sachliche Zuständigkeit zu prüfen.

Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus §§ 1 I S. 1, 3 PolG NRW i.V.m. §§ 10, 11 I Nr. 1 POG NRW. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit liegt vor (Leib, Leben, Gesundheit). Die Polizei kann bei Gefahr im Verzuge für die an sich zuständige Ordnungsbehörde tätig werden, wenn diese nicht rechtzeitig handeln kann. Da die Ordnungsbehörde nicht vor Ort ist und der Ast jederzeit fallen könnte, besteht Gefahr im Verzug; die Polizei wird subsidiär tätig.

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus §7 I POG NRW.

Bei der Aufforderung an F. zum Wechsel der Straßenseite handelt es sich gem. §35 VwVfG um einen Verwaltungsakt (VA). Vor Erlass eines VA ist der Betroffene anzuhören (§28 I VwVfG). Die Anhörung wurde unterlassen, aber gemäß §28 II Nr. 1 VwVfG war dies wegen Gefahr im Verzug zulässig. Die formelle Rechtmäßigkeit ist damit gegeben.
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### III. Materielle Rechtmäßigkeit (Musterlösung)

Ermächtigungsgrundlage: §34 I S.1 PolG NRW (Platzverweis).

Tatbestand: konkrete Gefahr liegt vor (Ort, Zeit, Schadensausmaß erkennbar). Der Sachverhalt beschreibt, dass F. auf einem Gehweg ist, auf den ein schwerer Ast zu fallen droht — somit konkrete Gefahr.

Adressat: F. ist Verhaltensstörer (Benutzung des Weges unterhalb der Gefahrenstelle) und damit richtiger Adressat.

Rechtsfolge: Platzverweis ist vorübergehend und örtlich begrenzt — hier auf den Gefahrenbereich bezogen; Regelungsinhalt stimmt überein.

Verhältnismäßigkeit:

* Geeignet: Platzverweis kann die Verletzungsgefahr abwenden.
* Erforderlich: mildere Maßnahmen (z. B. bloße Verhaltensanweisung) sind hier ungeeignet; andere Maßnahmen (Ingewahrsamnahme) nicht milder/umsetzbar.
* Angemessen: Die geringe Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit steht im Verhältnis zur Abwehr einer konkreten Lebensgefahr.

Ergebnis: Materielle Rechtmäßigkeit gegeben.
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### IV. Ergebnis (Musterlösung)

Die Aufforderung an F. zum Straßenwechsel war rechtmäßig.\
(Quelle: <https://timo-plewnia.gitbook.io/lernen/eingriffsrecht/faelle/fall-5\\_schwere-ast#musterlosung>)
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Zuletzt aktualisiert vor 1 Monat.
