Notwehrprovokation

Ausgangslage: die Varianten der Notwehrprovokation werden allesamt über das Merkmal der normativen Gebotenheit der Verteidigungs- bzw. Notwehrhandlung gelöst

• anerkannt ist die Unterscheidung in Fahrlässigkeits-, Vorsatz- und Absichtsprovokation (auch für Notwehrhilfe)

• beachte: wenn das provozierende Vorverhalten des späteren Verteidigers ein gegenwärtig rechtswidriger Angriff ist, greift § 32 ohne Probleme zugunsten des Provozierten

Die Provokationsformen sind:

A. Fahrlässigkeitsprovokation

I. die h.M. (BGH, Sch/Sch/Lenckner) hat bei (mit-)verschuldeter Notwehrsituation eine Art Stufenmodell entwickelt, wodurch eine Einschränkung des Notwehrrechts erreicht wird

1

Versuch des Ausweichens

Der Provokateur muss zunächst versuchen, dem Angriff auszuweichen.

2

Schutzwehr

Danach kann er mit aktiven Verteidigungshandlungen beginnen („Schutzwehr“).

3

Trutzwehr

Wenn diese keinen Erfolg bringen, darf er zur „Trutzwehr“ übergehen.

Hinweise:

• Zeit des Verharrens auf den einzelnen Stufen und sonstige Anforderungen richten sich nach dem Provokationsvorwurf.

• erhebliche eigene Verletzungen muss er keinesfalls hinnehmen.

II. eine m.M. (Hruschka, Jakobs, Kindhäuser) übernimmt bei solchen Situationen die Güterproportionalität des defensiven Notstandes analog § 228 BGB (§ 34 StGB)

B. Vorsatzprovokation

Die h.M. behandelt die Vorsatzprovokation wohl parallel zur Fahrlässigkeitsprovokation (BGH aber mindestens teilweise entsprechend der Absichtsprovokation). → Allerdings erscheint dies wegen u.U. auftretenden Abgrenzungsproblemen nicht praktikabel bzw. wertungswidersprüchlich.

C. Absichtsprovokation

I. die h.M. (BGH, Hassemer) schließt hier das Notwehrrecht komplett aus und sieht als Grund hierfür den Rechtsmissbrauch; nach BGH liegt zudem kein Verteidigungswille (subj. Element des § 32) vor; innerhalb der Ansicht ist str., ob das Vorverhalten des Verteidigers:

1

Rechtswidrig, aber nicht gegenwärtig (Freund, Roxin)

Die Ansicht verlangt, dass das Vorverhalten rechtswidrig – aber nicht gegenwärtig – sein muss, um das Notwehrrecht auszuschließen. → Bei gegenwärtig rechtswidrigen Angriffen wäre § 32 so oder so für den Provozierten einschlägig; der Verteidiger könnte sich nicht mehr darauf berufen.

2

Nur vorwerfbar / sozial-missbilligenswert (BGH, Samson)

Nach dieser Ansicht muss das Vorverhalten lediglich vorwerfbar – also sozial-missbilligenswert – sein. → Jedenfalls muss der spätere Angriff zum Zeitpunkt des Vorverhaltens absehbar sein.

II. die a.A. (Bockelmann, Hillenkamp) nimmt auch hier wegen des Rechtsbewährungsgedankens die oben erläuterte Abstufung vor.

Sonstiges

In diesem Zusammenhang wird in Anlehnung an die a.l.i.c. die sog. actio illicta in causa vertreten und hierüber dem Provokateur die Verletzung des Angreifers als rechtswidrige und ggf. schuldhafte Tat zugerechnet (Bertel, Schmidhäuser).

→ Die an sich rechtmäßige Notwehrhandlung wirkt für den Verteidiger nicht rechtfertigend, weil er die Lage aufgrund seines unerlaubten Vorverhaltens selbst zu vertreten hat.

Kritik (h.M.)

• Für die Figur besteht keine Notwendigkeit, schließlich ist gerade über das Merkmal der Gebotenheit eine Wertung möglich.

• Außerdem entstehen Probleme bei mehraktigen Delikten, bei denen Angriffe sich abwechseln.