Fall 5 – schwere Ast

Aus dem Selbststudium 4 gab es den Fall 5 – dort war die Frage nach der sachlichen Zuständigkeit für die Abwehr der Gefahr durch einen schweren Ast, der auf den Gehweg zu fallen droht.

Die Lösung war, dass die Polizei im Rahmen der Eilfallzuständigkeit subsidiär zuständig gewesen ist und damit wegen Gefahr im Verzuge die Aufgabe, die eigentlich (originär) das Grünflachenamt hat, übernimmt.

Sachverhalt

Durch einen heftigen Sturm wurde ein Baum so stark beschädigt, dass ein schwerer Ast auf den Gehweg zu fallen droht. Noch während die gerade eingetroffenen Beamten Maßnahmen zur Absperrung durchführen weisen sie einen Fußgänger an, aus dem Gefahrenbereich heraus und auf die gegenüberliegende Straßenseite zu gehen.

Lösungsvorschlag

Dies ist die bereits korrigierte Fassung eines Lösungsvorschlags. Fehler und Ungenauigkeiten wurden durchgestrichen, neue Formulierungen sind hier in grün ergänzt. Weitergehende Erklärungen (bspw. warum etwas falsch ist) sind in gelb.

I. Grundrechtseingriff / Ermächtigungsgrundlage

1. Die Beamten könnten in das Recht auf Freiheit der Person nach Art. 2 II S. 2 GG die allgemeine Handlungsfreiheit (AHF) nach Art. 2 I GG und auf das Recht auf Freizügigkeit nach Art. 11 GG eingriffen haben. Durch die Anweisung, die Straßenseite zu wechseln, kann der Passant seinen Aufenthaltsort nicht mehr vollständig frei bestimmen: Er kann sich zwar überall sonst aufhalten, aber eben nicht mehr in dem Gefahrenbereich. Damit wird in seine AHF in die Freiheit der Person eingegriffen. Da die Maßnahme aber kurzweilig ist, liegt kein Eingriff in das Recht auf Freizügigkeit vor. Zusammenfassend greifen die Polizeibeamten in das Recht auf Freiheit der Person nach Art. 2 II S. 2 GG die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG ein.

Bei einem Platzverweis lassen sich mehrere Grundrechtseingriffe verargumentieren. Die herrschende Meinung (h.M.) ist, dass durch eine Platzverweisung nach §34 I PolG NRW in die Allgemeine Handlungsfreiheit eingegriffen wird. Eine andere Auffassung (a.A.) ist, dass in die Freiheit der Person als Freiheitsbeschränkung eingegriffen wird. Dies ist zwar auch möglich, wenn dann aber nur i.V.m. Art. 104 – nicht wie hier geschrieben ohne. Daher: → Option 1: Allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG → Option 2: Freiheitsbeschränkung nach Art. 2 II 2 GG i.V.m. Art. 104 I GG

1. Die Zielrichtung der Maßnahme ist präventiv. Eine Gefahr nämlich die des Astes, der runterzufallen droht, soll abgewehrt werden (=Gefahrenabwehr).

2. Fraglich ist, auf welcher Ermächtigungsgrundlage die Maßnahme beruhrt. Infrage kommen dabei der Platzverweis nach §34 I PolG NRW oder alternativ die Generalklausel nach §8 PolG NRW. In §34 I S. 1 PolG NRW heißt es, die Polizei kann zur Abwehr einer Gefahr eine Person vorübergehend von einem Ort verweisen. Gefahr ist ein Zustand, der einen Schaden erwarten lässt. Davon ist hier auszugehen. Ein herunterfallender Ast könnte einen Schaden u.a. für die Rechtsgüter Leib, Leben und Gesundheit, aber auch für die Rechtsgüter Vermögen und Eigentum verursachen. Somit liegt eine Gefahr vor. Die Maßnahme richtet sich zur Abwehr dieser Gefahr. Daraus folgt die Ermächtigungsgrundlage nach §34 I S. 1 PolG NRW – dem Platzverweis. Eine Anwendung der Generalklausel (§8 PolG NRW) findet somit nicht statt, da die Einschränkung „soweit nicht die §§ 9 bis 46 die Befugnisse der Polizei besonders regeln“ im Absatz 1 vorliegt: Die Befugnis ist im §34 geregelt.

Zusammenfassend ergibt sich somit die Befugnisnorm aus §34 I S. 1 PolG NRW.

Genauen Satz ergänzen! Der Platzverweis hier ist zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit (s. folgende), Satz 2 wäre bei Behinderung von Feuerwehr oder Rettungsdienst – daher: Immer möglichst genau benennen!

II. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeiten

1. Zuständigkeiten

a. Die sachliche Zuständigkeit der Polizei könnte sich aus §1 I S. 1 u. 3 PolG NRW i.V.m. §10, 11 POG NRW ergeben. Gemäß dieser Vorschrift ist die Polizei subsidiär für die Wahrnehmung der Aufgabe zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zuständig, wenn ein Eingreifen der originär zuständigen Ordnungsbehörden nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint. – Gefahr hier definieren – (i) Der Begriff der „Gefahr“ wurde bereits unter I. 3 erläutert, die „öffentliche Sicherheit“ umfasst dabei die Indiviudalrechtsgüter u.a. von Gesundheit, Leib und Eigentum sowie die Kollektivrechtsgüter, bestehend aus der objektiven Rechtsordnung und dem Staat und seinen Einrichtungen. Im vorliegenden Sachverhalt liegt eine Gefahr für die Individualrechtsgüter von Gesundheit, Leib, Leben und Eigentum vor. Bricht der Ast herunter, könnte er dabei Passanten verletzten und an der Gesundheit schädigen. Dabei könnten auch schwere Verletzungen hervortreten. Insbesondere wenn der Kopf getroffen wird, könnte eine solche Verletzung auch tödlich enden (i). Das Individualrechtsgut des Eigentums könnte dadurch geschädigt werden, wenn der Ast auf parkende Autos fällt. Eine Kollision könnte das Eigentum (in Form des PKWs) beeinträchtigen. Dadurch liegt eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vor.

Fraglich ist weiterhin, wer mit Polizei i. S. d. § 1 I PolG NRW gemeint ist. Hierbei handelt es sich gem. § 10, 11 (1) Nr. 1 POG NRW um die Kreispolizeibehörden und deren Amtswalter.

Im vorliegenden Sachverhalt werden die Beamten als Amtswalter für die ihre KPB tätig. Somit sind sie auch Polizei i. S. d. § 1 I PolG NRW.

Weiterhin ist zu klären, ob die Beamten im vorliegenden Fall aufgrund von Gefahr im Verzuge gem. § 1 I S. 3 PolG NRW für die an sich zuständige Behörde tätig wird. Gefahr im Verzug liegt vor, wenn ein Abwarten bis zum Eingreifen der an sich zuständigen Behörde die notwendigen Maßnahmen erschweren oder vereiteln würde und zur Verhinderung eines Schadens sofort eingegriffen werden muss. Die gilt insbesondere für die den Ordnungsbehörden obliegenden Aufgaben aus § 1 I OBG NRW.

An sich zuständig wäre im vorliegenden Fall die Ordnungsbehörde (hier: das Grünflächenamt oder die Feuerwehr). Diese kann jedoch nach dem Sachverhalt nicht rechtzeitig tätig werden, weil der Ast jederzeit herunterfallen könnte. Gefahr im Verzuge ist daher gegeben. Die Beamten werden hier für die Ordnungsbehörde im Rahmen der Eilfallzuständigkeit tätig.

Im Ergebnis sind die Polizeibeamten im vorliegenden Sachverhalt gemäß §1 I S. 1 u. 3 PolG NRW i. V.m. § 10, 11 I Nr. 1 POG NRW subsidiär sachlich zur Gefahrenabwehr zuständig.

b. Die örtliche Zuständigkeit der Polizei könnte sich aus §7 I POG NRW ergeben. Gemäß dieser Vorschrift sind die Polizeibehörden, in deren Bezirk das zu schützende Interesse verletzt oder gefährdet wird, örtlich zuständig. Das zu schützende Interesse ist hier die Abwehr der Gefahr der öffentlichen Sicherheit (s. II. 1. a.). Ich entnehme dem Sachverhalt, dass die Polizeibeamten in ihrem Bezirk tätig waren. Dadurch sind sie nach §7 I POG NRW örtlich zuständig.

Demnach sind die Polizeibeamten für die Abwehr der Gefahr zuständig gewesen.

2. Rechtsnatur – „entfällt“ (hatten wir zum Zeitpunkt der Bearbeitung noch nicht im Unterricht!)

Folglich besteht die formelle Rechtmäßigkeit der polizeilichen Maßnahme.

III. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Ermächtigungsgrundlage

Hierzu verweise ich auf die Prüfung in I. 3.

a. Die Platzverweisung nach §34 I PolG NRW erfordert entweder eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit (Satz 1) oder den Einsatz von Feuerwehr oder Rettungsdienst, der behindert wird (Satz 2). Dass eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vorliegt, wurde bereits unter der „sachlichen Zuständigkeit“ geprüft. Eine konkrete Gefahr ist ein Zustand, bei dem mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zeit ein Schaden für ein Rechtsgut entstehen wird. Im vorliegenden Sachverhalt droht der schwere Ast jederzeit herunterzufallen. Die Wahrscheinlichkeit ist daher hinreichen und die Zeit ebenfalls absehbar, da es jederzeit passieren könnte. Ein Einsatz von Feuerwehr oder Rettungsdienst liegt derzeit nicht vor. Die Tatbestandsvoraussetzung der konkreten Gefahr nach §34 I S. 1 PolG NRW liegt somit vor.

b. Besondere Verfahrensvorschriften liegen nicht vor.

c. Besondere Anordnungs- oder Durchführungskompetenzen sind nicht nötig.

2. Adressat – „entfällt“ (hatten wir zum Zeitpunkt der Bearbeitung noch nicht im Unterricht!)

3. Rechtsfolge

Die vorliegende Maßnahme hat zur Folge, dass der Passant aus dem Gefahrenbereich verwiesen wurde (=Platzverweisung) und diesen auch nicht mehr betreten darf (=Betretungsverbot). Dabei liegen nach §34 I S. 1 PolG NRW allerdings sowohl eine zeitliche als auch eine örtliche Beschränkung vor.

„vorübergehend“ meint, dass die Maßnahme zeitlich begrenzt ist. Sie muss „vorüber gehen“. Im vorliegenden Fall gilt die Maßnahme bis zum Ende der drohenden Gefahr. Dementsprechend ist die vorübergehend.

„von einem Ort“ ist eine örtliche Begrenzung. Der Platzverweis muss für einen abgrenzten, konkreten Bereich gelten. Im vorliegenden Fall gilt die Maßnahme für den „Gefahrenbereich“, der gerade abgesperrt wird. Somit ist der Ort eindeutig erkennbar und örtlich begrenzt.

Mit der Anweisung an den Passanten, die Straßenseite zu wechseln, setzen die Beamten daher eine Rechtsfolge, die mit der Ermächtigungsgrundlage übereinstimmt.

Musterlösung

I. Grundrechtseingriff / Ermächtigungsgrundlage

Zu prüfen ist, ob die von den Beamten getroffene Maßnahme rechtmäßig war. (Fraglich ist, ob die Aufforderung zum Wechsel der Straßenseite rechtmäßig war.)

Fraglich ist, ob durch die polizeiliche Handlung ein Grundrechtseingriff vorliegt. Der Fußgänger F. wird aufgefordert, die Straßenseite zu wechseln. Hierdurch wird er in seinem Grundrecht auf Freiheit der Person gem. Art. 2 II S. 2 GG i.V.m. Art. 104 I GG eingeschränkt. (Alternativ: AHF → Art 2 I GG)

Da die Polizeibeamten mit der Anordnung eine Gesundheitsschädigung des Fußgängers verhindern wollen, werden sie gefahrenabwehrend (präventiv) tätig.

Nach dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes bedarf es zum Eingriff in dieses Grundrecht einer Ermächtigung. Diese könnte sich aus § 34 I S. 1 PolG NRW ergeben.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

Fraglich ist des Weiteren, ob die von den Beamten getroffene Maßnahme der formellen Rechtmäßigkeit entspricht.

Zunächst ist zu prüfen, ob die sachliche Zuständigkeit gegeben ist.

Die sachliche Zuständigkeit könnte sich aus §§ 1 I S. 1, 3 PolG NRW i.V.m. §§ 10, 11 I Nr. 1 POG NRW ergeben.

Demnach hat die Polizei die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die an sich zuständige Behörde nicht oder nicht rechtzeitig handeln kann.

Voraussetzung ist zunächst, dass eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vorliegt. Eine Gefahr ist eine Sachlage, die einen Schaden erwarten lässt. Die öffentliche Sicherheit umfasst u.a. die Individualrechtsgüter wie Leib, Leben und Gesundheit, sowie den Bestand der Rechtsordnung, den Staat und seine Einrichtungen und die Funktionsfähigkeit der Polizei.

Durch einen Sturm wurde ein Baum so beschädigt, dass ein schwerer Ast auf den Gehweg zu fallen droht. Der Fußgänger F, der den Gehweg im Bereich des beschädigten Baumes nutzt, könnte durch einen herabfallenden Ast schwer verletzt oder sogar getötet werden. Seine Individualrechtsgüter Leib, Leben und Gesundheit wären damit beeinträchtigt. Es liegt somit eine Gefahr für öffentliche Sicherheit vor.

Für die Abwehr dieser Gefahren ist die Ordnungsbehörde zuständig.

Fraglich ist, ob die Polizei im vorliegenden Fall aufgrund von Gefahr im Verzuge tätig werden kann (subsidiäre Zuständigkeit). Gefahr im Verzuge liegt vor, wenn ein Abwarten bis zum Eingreifen der an sich zuständigen Behörde die notwendigen Maßnahmen erschweren oder vereiteln würde und zur Verhinderung eines Schadens sofort eingegriffen werden muss.

Die Situation vor Ort erfordert eine sofortige Aufforderung an F., die Straßenseite zu wechseln. Die an sich zuständige Ordnungsbehörde kann jedoch nicht rechtzeitig tätig werden, weil sie bislang weder Kenntnis vom Sachverhalt hat, noch vor Ort ist. Ohne polizeiliches Handeln käme es vermutlich zu einem schweren Gesundheitsschaden bzw. zum Tod des F. Die Polizei wird daher für die Ordnungsbehörde im Rahmen der Eilfallzuständigkeit aktiv.

Die eingesetzten Beamten werden als Amtswalter ihrer Behörde tätig.

Die sachliche Zuständigkeit ist somit gegeben.

Die örtliche Zuständigkeit des PK A ergibt sich aus § 7 I POG NRW.

Bei der Aufforderung an F. zum Wechsel der Straßenseite handelt es sich gem. § 35 VwVfG um einen Verwaltungsakt (VA). Vor Erlassen eines VA ist der Betroffene anzuhören (§ 28 I VwVfG). Dies wurde durch PK A jedoch unterlassen. Gemäß § 28 II Nr. 1 VwVfG kann von der Anhörung abgesehen werden, wenn diese nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn die sofortige Entscheidung aufgrund von Gefahr im Verzuge getroffen werden muss. Wie beschrieben droht der schwere Ast jeden Moment auf den Fußgänger F. zu fallen. Da Eile geboten war konnte auf die Anhörung verzichtet werden. Die allgemeinen Verfahrensvorschriften wurden beachtet.

Die formelle Rechtmäßigkeit ist gegeben.

III. Materielle Rechtmäßigkeit

Des Weiteren ist zu prüfen, ob die Maßnahme der Beamten materiell rechtmäßig war.

Die Ermächtigungsgrundlage für die Aufforderung an F. könnte sich aus § 34 I S.1 PolG NRW (siehe I 3.) ergeben.

Demnach kann die Polizei zur Abwehr einer konkreten Gefahr eine Person u.a. vorübergehend von einem Ort verweisen.

Zunächst ist das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale zu prüfen.

Dass eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vorliegt, wurde bereits in der sachlichen Zuständigkeit begründet. Erforderlich ist hier jedoch, dass es sich um eine konkrete Gefahr handelt. Eine konkrete Gefahr ist eine im Einzelfall bestehende Gefahr, bei der Ort, Zeit und Schadensausmaß erkennbar sind. (Eine konkrete Gefahr ist eine im Einzelfall bestehende Gefahr, also eine Sachlage die gerade in diesem Einzelfall bei verständiger Würdigung des Sachverhalts in absehbarer Zeit (naher Zukunft) mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schadenseintritt bei einem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führt.)

Der Sachverhalt beschreibt eine Situation, in der F. einen Gehweg benutzt, auf den in diesem Moment ein schwerer Ast zu fallen droht. Die geschilderte Gefahr ist demnach konkret. (,da es ohne das Eingreifen der Beamten sehr wahrscheinlich zu einem schädigenden Ereignis durch einen herabfallenden Ast kommen würde).

Die Tatbestandsvoraussetzungen sind somit erfüllt.

Die Anordnungskompetenz der Maßnahme obliegt jedem Polizeibeamten. Der Sachverhalt spricht von Beamten. Es ist zu unterstellen, dass hiermit Polizeibeamte gemeint sind. Die Anordnungskompetenz ist demnach erfüllt.

Fraglich ist, ob sich der Platzverweis gegen den richtigen Adressaten gerichtet hat. F. setzt mit seinem Verhalten, hier die Benutzung des Weges unterhalb der Gefahrenstelle, die Ursache für die Gefahr. Er ist daher Verhaltensstörer i. S. d. § 4 I PolG und somit der richtige Adressat.

Fraglich ist, ob die von den Beamten getroffene Maßnahme mit der Rechtsfolge der Ermächtigungsgrundlage übereinstimmt.

Die Rechtsfolge des § 34 I S.1 PolG NRW ist der Platzverweis. Ein Platzverweis ist eine Aufforderung an eine Person, einen bestimmten Ort vorübergehend zu verlassen bzw. nicht zu betreten.

Vorübergehend bezeichnet dabei eine zeitliche Beschränkung. Eine zeitliche Beschränkung liegt vor, wenn es sich um einen absehbaren Zeitraum handelt.

Dass sich die Aufforderung an den F. zum Straßenwechsel auf den Zeitraum bis zur Beseitigung der Gefahr bezieht, somit vorübergehend gilt, ist auch ohne nähere Angaben der Beamten unzweifelhaft. Eine zeitliche Beschränkung des Platzverweises liegt somit vor. Darüber hinaus ist eine örtliche Beschränkung des Platzverweises geboten (von einem Ort verweisen). Eine örtliche Beschränkung bezeichnet einen klar definierten, auf bestimmte Plätze oder Räume eng begrenzten Geschehensbereich.

Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass sich F. vom Gehweg vor und hinter des beschädigten Baumes entfernen soll. Eine örtliche Eingrenzung ist somit gegeben. F. ist unstrittig eine Person im Sinne der Norm. Mit der Anweisung an F. zum Wechsel der Straßenseite treffen die Beamten daher eine Maßnahme, die mit der Rechtsfolge der Ermächtigungsgrundlage übereinstimmt.

Des Weiteren ist zu prüfen, ob der Platzverweis gegen F. verhältnismäßig war. Eine Maßnahme ist immer dann verhältnismäßig, wenn Sie geeignet, erforderlich und angemessen ist.

Zunächst ist die Geeignetheit zu prüfen. Eine Maßnahme ist geeignet, wenn sie objektiv zwecktauglich ist, um das polizeiliche Ziel zu erreichen. Mit der Aufforderung an F., die Straßenseite zu wechseln, kann dieser nicht nur auf die Gefahrensituation aufmerksam gemacht werden, durch das von ihm verlangte Verhalten kann auch die Gefahr seiner Verletzung durch den möglicherweise herabfallenden Ast abgewendet werden. Der Platzverweis an F. ist somit geeignet.

Darüberhinaus muss die getroffene Maßnahme erforderlich sein. Demnach ist von mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen diejenige zu treffen, die den Einzelnen und die Allgemeinheit voraussichtlich am wenigsten beeinträchtigt (mildeste Mittel). Alternativ hätte F. eine klare Verhaltensanweisung gegeben werden können, wie er sich unter dem Baum verhalten solle. Da die Auswirkungen eines abbrechenden, schweren Astes und der Gefahrenbereich in unmittelbarer Nähe des Baums jedoch schwer abzuschätzen sind, scheidet eine solche Maßnahme als ungeeignet aus.

Andere polizeiliche Maßnahmen, beispielsweise eine Ingewahrsamnahme, sind nicht milder als ein Platzverweis, abgesehen von der mangelnden Umsetzbarkeit in der beschriebenen Situation. Eine geeignete und gleichzeitig mildere Alternative zum ausgesprochenen Platzverweis kommt daher nicht in Betracht. Der Platzverweis war erforderlich.

Des Weiteren ist die Angemessenheit zur prüfen. Eine Maßnahme ist angemessen, wenn sie nicht zu einem Nachteil führt, der zum erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht. Auf der einen Seite wird F. durch die Aufforderung zum Straßenwechsel in seiner freien Entscheidung, welchen Weg er wählt, beeinträchtigt. Andererseits wird durch die vergleichsweise geringfügige Beeinträchtigung seines Verhaltens eine für ihn selbst bestehende Lebensgefahr abgewendet. Denn F. befindet sich im unmittelbaren Gefahrenbereich des möglicherweise herabfallenden Astes. Der Platzverweis ist daher angemessen und insgesamt verhältnismäßig.

Die materielle Rechtmäßigkeit ist gegeben.

IV. Ergebnis

Die Aufforderung an F. zum Straßenwechsel war somit rechtmäßig.